В гражданском и арбитражном судопроизводстве давно функционирует институт обеспечения доказательств. Его реализация предусмотрена как в судебном, так и в досудебном порядке. Одним из субъектов, обеспечивающих доказательства в досудебном порядке, является нотариус.

В настоящее время отсутствует четкая нормативно-правовая и методическая база такого нотариального действия, как обеспечение доказательств. Это ведет к возникновению коллизионных вопросов и проблем при осуществлении нотариусом каждого действия в порядке обеспечения доказательств.

Помимо допроса свидетелей, осмотра письменных и вещественных доказательств, нотариус вправе осуществлять, в соответствии с действующими Основами законодательства РФ о нотариате, назначение экспертизы.

Когда нотариус может назначить экспертизу?

Экспертиза может быть назначена нотариусом (как государственным, так и частным) путем вынесения соответствующего постановления в случаях, когда есть вероятность утраты либо видоизменения объектов исследования и невозможности сохранения их в первоначальном виде до назначения судебной экспертизы в порядке судопроизводства. Узнать больше из статьи «Назначение экспертизы нотариусом».

Под экспертизой понимают исследование, проводимое сведущим лицом - экспертом, использующим свои специальные познания с целью дачи заключения, содержащего результаты исследования и ответы на поставленные в постановлении лица, назначившего экспертизу, вопросы.

В рамках судопроизводства проводится судебная экспертиза, инициаторами которой могут быть как участвующие в деле лица, так и суд.

Лица, участвующие в деле, могут лишь ходатайствовать о проведении судебной экспертизы, права представлять в судопроизводство заключение эксперта в качестве доказательства они не имеют.

Несмотря на это, во многих случаях результаты проведенных в досудебном порядке экспертиз представлялись в судебное разбирательство, зачастую приобщались к делу в качестве заключения специалиста (в АПК РФ есть подобный вид доказательства - консультация специалиста, ГПК - вообще не предусматривает) либо письменного доказательства, что противоречит природе экспертного заключения и негативно влияет на его оценку.

Ни в процессуальном законодательстве, ни в ст. 2 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» нет указания на то, что нотариус может назначать экспертизу, результаты которой могут быть представлены в суд в качестве доказательства.

При этом можно не согласиться с мнением А.В. Бегичева и Т.Г. Калиниченко, что экспертные учреждения не вправе отказать в проведении экспертизы по постановлению нотариуса.

Закон не устанавливает обязанность экспертных учреждений принимать в беспрекословном порядке на исполнение постановления о назначении экспертизы от нотариуса.

Согласно ч. 2 ст. 37 Конституции РФ, эксперт может отказаться от проведения экспертизы. Хотя в данной ситуации можно применить аналогию закона - абз. 4 ст. 16 ФЗ о ГСЭД - и требовать от эксперта обоснования отказа только перечисленными в Законе обстоятельствами.

Институт экспертизы в действующих Основах о нотариате не получил должного регулирования.

Закон устанавливает ответственность эксперта в случае его неявки к нотариусу, а также указывает на необходимость предупреждения нотариусом эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения. 

Буквальное толкование ч. 1 ст. 307 УК РФ, размещенной в главе «Преступления против правосудия», не предусматривает ее распространение на дачу экспертного заключения по назначению нотариуса в досудебной подготовке по гражданским делам, поскольку речь идет о даче заключения или показаний эксперта в суде либо при производстве предварительного расследования.

Основы о нотариате не позволяют нотариусу получать показания эксперта, хотя необходимость в этом возникает. В целом при назначении экспертизы нотариусы руководствуются процессуальным законодательством (АПК и ГПК РФ), имеющим недостатки в регулировании института судебной экспертизы.

Помимо Основ о нотариате, Приказом Минюста России утверждены Методические рекомендации по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами РФ, которые в разделе VI содержат ряд рекомендательных положений, касающихся назначения нотариусом экспертизы, однако эти положения сводятся к перечислению сведений, указываемых нотариусом в постановлении о назначении экспертизы.

Правительство РФ подготовило проект Федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в РФ», в котором предлагает новшества, касающиеся, прежде всего, организации нотариата в России, нотариальных действий, установления нотариальных тарифов.

Проект вызвал противоречивые отзывы. Например, многие ученые и практики неоднозначно высказывались о положении проекта, придающем доказательственную силу нотариальному акту, - от осторожных мнений о необходимости уточнения данного положения до поддержания признания с указанием на плюсы его принятия.

Авторы проекта предприняли попытку исправить недостатки правового регулирования института экспертизы.

Так, глава 15 проекта предусматривает таких участников нотариальных действий, как эксперт (ст. 139) и специалист (ст. 138), что является новеллой. При этом проект отделяет основания участия специалиста - необходимость получения консультаций и (или) технической помощи - от оснований участия эксперта - возникновения необходимости проведения исследования, требующего специальных знаний.

Несмотря на положительную оценку введения данных норм в проект о нотариате, следует отметить некоторые неточности в формулировках положений указанных статей:

• Во-первых, вводится понятие «заведомо неправильная консультация». «Неправильность» - не совсем тот признак, за который должна наступать ответственность; неправильность слишком тесно граничит с признаком «ошибочности», в отличие от «ложности».
• Во-вторых, не совсем понятно, какой вид ответственности несет специалист в случае дачи заведомо неправильной (подразумевается - ложной) консультации, поскольку ни в одном федеральном законе, помимо ст. 17.9 КоАП РФ, за заведомо ложные пояснения специалиста ответственность для специалиста не предусмотрена.
• В-третьих, ч. 1 и 2 ст. 141 проекта указывают на необходимость разъяснения специалисту и эксперту обязанности сохранения нотариальной тайны, а также ответственности обоих за дачу заведомо неверного. Снова возникает вопрос: о какой ответственности может идти речь?
• В-четвертых, методологически неверно сформулирована норма, касающаяся правильной постановки вопросов перед экспертом: «Вопросы, подлежащие разрешению в процессе экспертизы, определяются назначившим экспертизу лицом».
  Кем формулируются вопросы, с учетом того, что нотариус или иное специально уполномоченное лицо выносят постановление о назначении экспертизы, как раз не вызывает вопросов. Проблема в том, что в законе следует определить, каким критериям должны отвечать вопросы, поставленные перед экспертом, например: соответствовать предмету экспертизы, не содержать правовую квалификацию, касаться лишь представленных на экспертизу объектов и т.п.

Есть недоработки и в ст. 147 проекта, определяющей способности гражданина участвовать в совершении нотариального действия.

Некоторые авторы рекомендовали наделить нотариуса в случае возникновения сомнений в психической полноценности лица, совершающего сделку с недвижимостью, существенно ухудшающую его жилищное или имущественное положение, более того, связанную с отчуждением жилья, правом:

• привлечения специалиста-психиатра для оказания квалифицированной помощи при проверке дееспособности данного лица,
• направления такого лица с его согласия в психиатрическое учреждение для обследования и получения справки об отсутствии противопоказаний для совершения данной сделки и об отсутствии оснований для постановки перед судом вопроса о признании его недееспособным, правом запрашивать органы опеки и попечительства в отношении лиц, признанных судом недееспособными,
• назначения экспертизы по данной категории дел с целью решения вопроса о способности гражданина понимать характер совершаемых им действий и осознавать правовые последствия сделки.

Неоднозначным представляется указание на тождественность терминов «специалист-оценщик» и «эксперт», применяемое в ст. 299 проекта. 

Проведение оценки имущества является экспертным исследованием, что исключает возможность оценки с помощи консультации специалиста и без проведения соответствующего исследования.

Можно поддержать положения проекта, определяющие время назначения экспертизы (п. 5 ч. 1 ст. 151), приостановление нотариального производства (п. 3 ч. 1 ст. 154), действий по обеспечению доказательств (ч. 1, 3 ст. 251). Кроме того, перечисление сведений, указываемых в постановлении о назначении экспертизы (ч. 2 ст. 254), также можно оценить положительно, поскольку на данный момент содержание постановления о назначении экспертизы определяют лишь Методические рекомендации.

Полагаем, что нет необходимости указывать для эксперта помимо содержания заявления лица, обратившегося за совершением нотариального действия, мотивы, по которым нотариус пришел к выводу о неотложности закрепления доказательств, - основания, по которым о совершении нотариального действия не были предварительно уведомлены предполагаемые стороны и заинтересованные лица.

Для эксперта, занимающегося проведением исследования, эта информация будет являться лишней, а нотариусу усложнит процесс назначения экспертизы, концентрируя его внимание не на подготовке объектов и формулировании вопросов, а на сочинении оснований, объясняющих отсутствие уведомления для предполагаемых заинтересованных лиц.

Заслуживает одобрения и указание в проекте на возможность нотариуса обращаться за помощью к экспертам (хотя более правильным было бы указание в этом контексте прежде всего на специалиста) в целях установления содержания норм иностранного права (ч. 2 ст. 304 проекта).

Необходимость существования и совершенствования института экспертизы по постановлению нотариуса вполне очевидна. Почему?

При назначении досудебной экспертизы по постановлению нотариуса обеспечивается проведение исследования по объектам, сохраненным в первоначальном виде, что не всегда возможно в судебном производстве, поскольку объект может быть утрачен или изменятся его свойства. В этом случае экономится время как немаловажный фактор, поскольку в рамках судопроизводства большое значение имеют сроки судебного разбирательства, а его приостановление на время производства экспертного исследования может затянуться на довольно длительный период. 

Если нотариус подходит к назначению экспертизы неформально, качественно подготавливая объекты и формулируя вопросы в соответствии с предметом исследования, а также подбирает соответствующее экспертное учреждение или компетентного эксперта, способного провести данное исследование, это позволяет представить в судебное заседание качественное заключение эксперта, которое не вызовет сомнений в его достоверности и допустимости. Несмотря на то, что некоторые авторы называют сведения, обеспечиваемые нотариусом, доказательствами и подтверждают это анализом практики Верховного Суда РФ, закон не позволяет дать однозначное толкование.

Полагаем, что необходимо внести дополнения в процессуальные кодексы, позволяющие принимать в качестве доказательства заключения эксперта, полученные по постановлению нотариуса, что позволит сэкономить время и расходы в рамках судебного разбирательства.

Положительно оценивая разработку и принятие проекта о нотариате, следует продумать вопросы реализации института экспертизы, назначаемой по постановлению нотариуса, с учетом мнений известных ученых - теоретиков судебной экспертизы, а также предложений, высказанных в данной работе. Это будет способствовать и совершенствованию института обеспечения доказательств, имеющего большое значение в гражданском и арбитражном судопроизводстве.

Источники:

• Дьяконова О.Г. Экспертизы по постановлению нотариуса: обновление правового урегулирования
• Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ (в ред. от 8 дек. 2011 г.) // СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3012.
• Аргунова Ю.Н. Юридическая экспертиза сделки: две стороны медали // Независимый психиатрический журнал. 2004. N 1.
• Бегичев А.В. Назначение экспертизы нотариусом в порядке обеспечения доказательств // Современное право. 2011. N 8.
• В Федеральной нотариальной палате обсудили новый Закон о нотариате [Электронный ресурс]. 
• Гражданский процессуальный кодекс РФ: Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. N 138-ФЗ // СЗ РФ. 2002. N 46. Ст. 4532.
• Калиниченко Т.Г. Назначение экспертизы нотариусом при производстве по обеспечению доказательств // Нотариус. 2008. N 4 [Электронный ресурс]. URL: 
• Методические рекомендации по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами РФ: утв. Приказом Министерства юстиции РФ от 15 марта 2000 г. N 91 // Бюллетень Минюста РФ. 2000. N 4.
• Москалькова И.В., Москалькова Т.Н. Обеспечение доказательств и обеспечение нотариусом доказательственной информации // Нотариальный вестникъ. 2013. N 8.
• О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации: Федеральный закон от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ // СЗ РФ. 2001. N 23. Ст. 2291.
• О нотариате и нотариальной деятельности в РФ: проект Федерального закона
• Основы законодательства Российской Федерации о нотариате: утв. ВС РФ 11 февраля 1993 г. N 4462-1 // Российская газета. 1993. 13 марта.
• Полтавская Н.А. Доказательства от нотариуса // Домашний адвокат. 2008. N 20.
• Сравнительный анализ проекта ФЗ «О нотариате и нотариальной деятельности» и Основ законодательства о нотариате: подгот. Федеральной нотариальной палатой [Электронный ресурс].
• Уголовный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 24 мая 1996 г. N 63-ФЗ // СЗ РФ. 1996. N 25. Ст. 2954.