Контрольный обмер - это процедура экспертной оценки объема выполненных строительно-монтажных работ. При этом эксперты руководствуются Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1. Типовой формы акта контрольного обмера и каких-либо стандартов их составления не существует. Содержание такого акта определяется:

а) поставленной перед экспертом задачей;
б) внутренними правилами (стандартами) экспертной организации;
в) условиями договора с экспертной организацией.
В арбитражной практике суды принимают во внимание как доказательства фактического выполнения определенного объема работ акты контрольного обмера двух типов:
составленные в качестве заключения эксперта сторонней экспертной организацией. Например, в Постановлении ФАС Московского округа от 25.05.2004 N КГ-А40/3853-04 суд, принимая акт контрольного обмера в качестве надлежащего доказательства фактического объема выполненных работ, отметил, что акт был составлен в присутствии сторон по договору подряда (заказчика и подрядчика). В связи с этим при привлечении экспертной организации для осуществления контрольного обмера рекомендовано рассмотреть возможность осуществления обмера в присутствии уполномоченного представителя подрядной организации с последующим подписанием им составленного акта;
составленные самостоятельно с участием представителей заказчика и подрядчика по согласованию между ними (Постановление ФАС Московского округа от 07.04.2009 N КГ-А40/1486-09). Однако акт контрольного обмера, составленный в одностороннем порядке заказчиком либо подрядчиком, не может служить надлежащим доказательством объема и стоимости выполненных СМР (Постановление ФАС Московского округа от 04.05.2006 N КГ-А40/3504-06).

Выбор строительной экспертизы

Порядок выбора экспертной организации для проведения контрольного обмера объема выполненных СМР зависит от обстоятельств привлечения экспертной организации. Экспертная организация может быть привлечена для оценки объема выполненных работ:
в одностороннем порядке заказчиком для оценки причиненных подрядной организацией убытков (или суммы полученного ею неосновательного обогащения) и возможности предъявления ей претензий;
при разрешении спора между заказчиком и подрядчиком в отношении объема выполненных работ во внесудебном порядке (в соответствии с п. 5 ст. 720 ГК РФ);
для разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении арбитражного дела (ст. ст. 55 и 82 АПК РФ).
Порядок выбора экспертной организации зависит от обстоятельств ее привлечения. При выборе экспертной организации заказчиком необходимо обратить внимание на следующие требования. Деятельность эксперта в области строительства лицензированию не подлежит согласно Положению о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровня ответственности в соответствии с государственным стандартом, утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2002 N 174. Однако в соответствии с п. 1 данного Положения лицензированию подлежит деятельность по выполнению функций заказчика-застройщика. Приемка выполненных СМР по объему и качеству является функцией заказчика-застройщика. В связи с этим при выборе экспертной организации, которой будет поручено осуществление контрольного обмера выполненных строительных работ, необходимо отдавать предпочтение организациям, имеющим лицензию на осуществление деятельности заказчика-застройщика.

Важное значение для выбора экспертной организации имеет наличие у нее опыта успешного проведения подобных контрольных обмеров с признанием результатов их выполнения в качестве надлежащего доказательства фактического объема выполненных работ. В качестве подтверждения наличия у экспертной организации положительного опыта по проведению контрольных обмеров общество может предложить экспертной организации представить:
копию акта контрольного обмера, который ранее был составлен данной организацией;
доказательство того, что данный акт был принят в качестве надлежащего доказательства фактического объема СМР арбитражным судом. Таким доказательством может служить решение арбитражного суда, содержащее ссылку на указанный акт.
Вместе с тем получение согласия экспертной организации представить указанные документы может оказаться затруднительным, поскольку они содержат коммерческую тайну клиента экспертной организации, которую эксперт не вправе разглашать. В случае невозможности представления обществу экспертной организацией копии ранее составленного акта и судебного решения их представление может быть заменено представлением письменной рекомендации хотя бы одного клиента экспертной организации со ссылкой на номер арбитражного дела, в котором в качестве доказательства был успешно использован акт контрольного обмера, составленный данной экспертной организацией.

С учетом изложенного в договоре на выполнение работ по проведению контрольного обмера с экспертной организацией целесообразно предусмотреть следующие обязательства экспертной организации:
проводить контрольный обмер в присутствии представителя подрядной организации, если обществом будет получено согласие либо требование подрядчика на его участие в контрольном обмере;
осуществить не только обмер объема выполненных работ в натуральном выражении, но и произвести расчет их стоимости в оценке по договорным ценам, предусмотренным структурой сметной стоимости;
в случае назначения исполнителя по ходатайству общества экспертом по арбитражному делу по иску общества к подрядной организации в отношении объекта строительства, по которому проведен контрольный обмер, выполнить обязанности эксперта и (или) уточнить ранее составленный акт обмера в соответствии с вопросами, поставленными арбитражным судом.
При выборе экспертной организации для предъявления претензии подрядчику об объеме выполненных СМР заказчику необходимо учитывать, что подрядчик не обязан признавать акт обмера и удовлетворять претензии заказчика по акту, который составлен экспертной организацией, выбранной самим заказчиком в одностороннем порядке, если подрядчик не давал согласия на привлечение этой экспертной организации и (или) его представитель не участвовал при проведении обмера и не подписал акт.

В связи с этим выбор экспертной организации для разрешения споров с подрядчиком во внесудебном порядке следует произвести по согласованию с подрядчиком. Оформить это можно дополнительным соглашением к договору подряда. Если подрядчик отказывается от подписания дополнительного соглашения, заказчик вправе предъявить претензию подрядчику, которая оформляется одним из следующих способов:
а) в претензии заказчик ссылается на результаты контрольного обмера, проведенного привлеченной им экспертной организацией, как на результаты, полученные заказчиком самостоятельно, рассчитывая на то, что подрядчик согласится с данными результатами и не потребует проведения экспертизы. Преимущество данного способа состоит в том, что в случае назначения эксперта по требованию подрядчика расходы по оплате услуг эксперта будет нести сам подрядчик. Недостаток метода: подрядчик может использовать свое право требовать привлечения экспертной организации для затягивания разрешения вопроса о рассмотрении претензий заказчика;
б) непосредственно в претензии заказчик может потребовать назначения экспертизы (т.е. проведения контрольного обмера с привлечением экспертной организации) и предложить конкретного выбранного им эксперта. В этом случае расходы на оплату услуг эксперта будет нести заказчик. Однако если в соответствии с договором подряда соблюдение претензионного порядка рассмотрения споров по данному договору является обязательным и установлен срок на рассмотрение претензии подрядчиком, то при отсутствии ответа подрядчика на предъявленную ему претензию в течение указанного срока общество получит законное основание для заявления иска в суд.

Данные рекомендации основаны на положениях п. 5 ст. 720 ГК РФ. При привлечении эксперта в процессе рассмотрения арбитражного дела эксперт в любом случае назначается судом (ст. 55 АПК РФ). Заказчик, являющийся истцом по делу, может ходатайствовать о назначении экспертом конкретной выбранной им организации (п. 1 ст. 41, п. 1 ст. 82 АПК РФ). В ходатайстве целесообразно указать, что предлагаемая организация имеет лицензию на осуществление деятельности заказчика-застройщика, с приложением ее копии. Можно также привести ссылки на рекомендации от прежних клиентов.
При этом суд вправе отказать в назначении экспертом той же организации, которой были представлены материалы, явившиеся поводом для обращения в арбитражный суд, или удовлетворить ходатайство ответчика об отводе такого эксперта (ст. 23 АПК РФ). В связи с этим заказчику целесообразно произвести выбор двух альтернативных экспертных организаций. Акт контрольного обмера является разновидностью экспертного заключения по поводу количества (объема) выполненных СМР и не имеет существенных особенностей применения в отличие от экспертных заключений иных видов, т.е.:

в случае возникновения спора между сторонами в отношении фактического объема выполненных работ по требованию одной из сторон либо по соглашению между ними должен быть произведен контрольный обмер (п. 5 ст. 720 ГК РФ);
при отсутствии акта контрольного обмера, подписанного обеими сторонами договора подряда или составленного экспертной организацией, выбор которой согласован сторонами, требование заказчика к подрядчику, основанное на завышении объема выполненных СМР, будет рассматриваться как немотивированное;
суд может самостоятельно или по ходатайству одной из сторон назначить проведение экспертизы по конкретным вопросам.
Можно использовать в качестве доказательств заявляемых требований такие акты обмера, которые содержат оценку объема выполненных работ не только в натуральном, но и в стоимостном выражении. Именно поэтому было рекомендовано предусмотреть в договоре с экспертной организацией ее обязанность произвести в обязательном порядке строительную экспертизу.

Ответственность подрядчика

По вопросу об ответственности подрядчика и его должностных лиц при завышении объема выполненных работ, выявленном по результатам контрольного обмера, можно отметить следующее. Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представлять возражения подрядчика, в том числе по объему выполненных работ (п. 12 Информационного письма ВАС РФ от 24.01.2000 N 51). При этом доводы о завышении объема выполненных работ на основании акта контрольного обмера обычно с успехом принимаются во внимание по делам, связанным с отказом заказчика от оплаты выполненных работ. Однако, когда заказчик оплатил работы, принятые им по акту, объем которых был фактически завышен, возможность истребования у подрядчика к возврату неосновательно уплаченных сумм представляется сомнительной, если только они не были уплачены в качестве авансов.

 Со стороны заказчика возможен следующий механизм действий. Согласно ст. 717 ГК РФ, "если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора". При этом он обязан уплатить подрядчику "часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора". Полагаем, что при расчете указанной части цены, подлежащей уплате заказчиком при расторжении договора, должны быть приняты во внимание не только подписанные акты о приемке выполненных работ, но и результаты контрольного обмера.

При этом сумма, излишне уплаченная заказчиком подрядчику сверх стоимости фактически выполненных работ, должна будет рассматриваться в качестве уплаченных авансов (с учетом того, что договор предусматривает уплату авансов подрядчику) и в случае расторжения договора подлежит возврату подрядчиком. Для оценки последствий наличия актов о приемке выполненных работ на объем работ, превышающий фактически выполненный, принципиальное значение имеют полномочия лиц, подписавших указанные акты со стороны заказчика и подрядчика.

Если заказчик сможет доказать, что акты о приемке выполненных работ хотя бы с одной стороны были подписаны неуполномоченным лицом, сделки по приемке выполненных работ являются ничтожными (ст. 168 ГК РФ и п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.05.1998 N 9). При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке (п. 2 ст. 167 ГК РФ). Таким образом, в случае недействительности актов о приемке выполненных работ подрядчик будет обязан возвратить заказчику все суммы, полученные им сверх стоимости фактически выполненных работ.