В июле вступил в силу Закон «О несостоятельности (банкротстве)» (мы об этом писали), далее – Закон. ФНС подготовила письмо с разъяснениями: как налоговикам привлечь к субсидиарной ответственности лиц, управляющих компанией-должником.

Итак, как найти «теневого» бенефициара?

• «Предполагается, что человек контролировал компанию, если он извлекал выгоду из незаконного или недобросовестного поведения директора» (подп. 3 п. 4 ст. 61.10 закона о банкротстве). ФНС разъясняет, что такое выгода. Это любые благоприятные изменения, как имущественные, так и неимущественные (нематериальные);
• Выгода в денежной форме – это «доходы, которые лицо, воспользовавшись нарушением права, получило или должно будет получить, обретение чужого имущества, а также полученные доходы, которые это лицо не получило бы без нарушения прав»;
• Это может быть доход (выручка) фирмы-должника, которую контролирующее лицо (или связанные с ним лица) получили в нерыночных условиях. Например, без встречного представления или по фиктивным договорам.

Какие могут быть способы получения выгоды в денежной форме?

«Один из популярных способов получения выгоды от незаконного или недобросовестного поведения директора – схема разделения бизнеса на две части: рисковую («центр убытков») и безрисковую («центры прибылей»). Если долги накапливаются, рисковую компанию банкротят и переходят на новую, чтобы сохранить активы и продолжить работу. Это как раз и показывает, что обе части бизнеса управлялись из одного центра».

По каким еще основаниям можно признать лицо контролирующим компанию-должника?

По мнению ФНС, это могут быть:

• неформальные личные отношения (в том числе установленные оперативно-розыскными мероприятиями), например, совместное проживание (в том числе «гражданский брак»),
• совместная служба (гражданская или военная) или обучение (одноклассники, однокурсники) и т. п.

О «номинальных» директорах/учредителях

ФНС подчеркивает, что цель – привлекать «номинальных» директоров как соответчиков с реальными контролирующими компанию лицами. Если реальных контролирующих лиц невозможно выявить на момент подачи заявления, то сделать это нужно позже.

«Номинальный» руководитель может быть полностью освобожден от субсидиарной ответственности, если поможет установить настоящих бенефициаров:

Чтобы снизить или исключить свою ответственность, ему («номинальному» учредителю - прим. ред.) недостаточно просто указать на «теневого» собственника. «Номинал» должен помочь доказать это: например, раскрыть сведения о его имуществе и доходах либо поделиться схемой вывода активов, что поможет применить обеспечительные меры».

ФНС даёт инструкции, что делать, если арбитражные управляющие подают заведомо безрезультатные заявления о привлечении к субсидиарной ответственности. В подобных заявлениях:

• нет обоснования;
• в них значатся лишь «номиналы»;
• указывать настоящего бенефициара управляющий не желает, а кредиторы не имеют права уточнить его заявление.

В этом случае:

• можно привести свои доводы в отзыве на заявление (и приложить к нему доказательства);
• или вовсе направить новое заявление в отношении реального контролирующего лица.

Недействительные сделки

П. 3 ст. 61.11 Закона предусматривает возможность привлекать к субсидиарной ответственности из-за существенного вреда, причиненного недействительной сделкой, которая не была оспорена (например, суд отказал из-за истечения сроков). ФНС обращает внимание, что:

• данная норма позволяет в одном обособленном споре привлечь контролирующее лицо к ответственности и указать основания, по которым сделка недействительна;
• эта презумпция может быть использована и в случаях, когда уполномоченный орган не имеет достаточно голосов, чтобы оспорить сделку.

В законе не раскрывается понятие «существенный вред». Налоговая служба считает, что здесь можно ориентироваться на 20–25% балансовой стоимости активов (по аналогии с законами об АО и ООО).

Подп. 2 п. 2 ст. 61.11 Закона устанавливает виновность контролирующих лиц, если документы бухучета или отчетности не содержат обязательной информации или она искажена. ФНС поясняет, что привлекать к ответственности можно не только директора, но и тех, кто непосредственно ведет хранение и учет документов – бухгалтеров, юрисконсультов, других лиц в рамках компетенции. И добавляет:

Это, однако, не освобождает от доказывания их статуса как контролирующих должника лиц.

Явка в суд

ФНС настраивает уполномоченные органы на жесткую позицию по поводу явки в суд субсидиарного ответчика и свидетелей. Необходимо добиться, чтобы они были опрошены в заседании, либо – просить об их принудительном приводе.

Обеспечительные меры

Поскольку суды неохотно налагают судебный арест на имущество, то у бенефициаров есть возможность вывести активы. П. 5 ст. 61.1 Закона дал возможность убедить суд в необходимости ареста в ходе состязательного процесса.

Что делать налоговым органам, если они получили первый отказ в применении обеспечительных мер? ФНС предписывает им попробовать добиться своего еще раз в состязательном заседании (об этом надо попросить суд ходатайством).

Ведомство пишет, что арест можно наложить на имущество, которое принадлежит не самому ответчику, а другим его компаниям (абз. 2 п. 5 ст. 61.11).

О распоряжении полученным правом требования

ФНС требует выбирать из трех возможных способов уступку кредитору части этого требования в размере требования кредитора. Выбрать другой путь (взыскание задолженности или продажу требования) нижестоящие органы могут только по согласованию с ФНС России. Для этого они должны обосновать, что другие способы помогут получить больше денег или быстрее.

 Источник: Письмо от 16.08.2017 № СА-4-18/16148@ «О применении налоговыми органами положений главы III.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ»