Судебное доказывание - это процессуальная деятельность суда и сторон по установлению фактических обстоятельств дела. После того как суд с помощью лиц, участвующих в деле, сформировал предмет доказывания, стороны выполнили бремя утверждения тех или иных фактов (onus preferendi), суд с учетом положений закона распределил между сторонами бремя доказывания (onus probandi), следует стадия представления в дело доказательств и их исследование.

Суд должен лично воспринять, исследовать любые доказательства (часть 1 статьи 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ). По этой причине первоначальные доказательства имеют приоритет перед производными, а прямые - перед косвенными. в ряде случаев суд не может непосредственно установить фактические обстоятельства дела без помощи сведущего лица, обладающего специальными познаниями.

Учёный А.А. Эйсман так определил «специальные познания»: это познания, которыми профессионально владеет лишь узкий круг специалистов, те, которые не относятся к числу общеизвестных, общедоступных, имеющих массовое распространение.

В таких случаях процессуальный закон делает исключение из принципа непосредственности судебного познания – назначение экспертизы.

Особенности экспертного заключения

Экспертиза – это не доказательство само по себе, а способ исследования фактической информации для его получения — заключения эксперта.

По мнению Д.В. Гончарова и И.В. Решетниковой, заключение эксперта можно в равной степени отнести как к личным (проводит исследование и составляет заключение конкретное лицо - эксперт), так и к вещественным доказательствам (результат исследования представлен в виде письменного заключения). Другие учёные склонны относить заключение эксперта к личному доказательству. Аргумент – доказательственное значение имеют именно выводы эксперта, а не их письменное воплощение в виде заключения.

Почему судьи доверяют экспертному мнению? Во-первых, из-за уголовной ответственности эксперта за дачу заведомо ложного заключения. Во-вторых, из-за его особого процессуального положения. Эксперт осуществляет свою деятельность на профессиональной основе и дорожит репутацией. Особый процессуальный статус судебного эксперта подтверждают положения части 2 статьи 86 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ).

Экспертов называют «свидетелями факта». Заключение эксперта всегда связано с другими доказательствами по делу, так как является результатом их специального исследования. Однако экспертное заключение относится к первоначальным, а не к производным доказательствам, поскольку эксперт не просто воспроизводит факты, а анализирует их на основе специальных познаний, предоставляя в распоряжение суда свои выводы - первичную информацию о фактах.

Эти особенности экспертного заключения, вкупе с формой выводов эксперта (категоричных или вероятных), и определяют его доказательственную ценность.

О проблеме оценке судом достоверности экспертного заключения

Суд исследует заключение эксперта наряду с другими доказательствами по делу (часть 3 статьи 86 АПК РФ). Закон говорит, что никакие доказательства (включая и экспертное заключение) не имеют заранее установленной силы и не обладают преимуществом перед другими доказательствами (часть 2 статьи 67 ГПК РФ и часть 5 статьи 71 АПК РФ). Более того, в соответствии с частью 3 статьи 86 ГПК РФ заключение эксперта для суда необязательно и оценивается судом по правилам, установленным в статье 67 ГПК РФ, то есть наряду с другими доказательствами.

Оценка экспертного заключения имеет свою специфику. Суд оценивает достоверность выводов эксперта, как и достоверность любых имеющихся в деле доказательств, исключительно по своему внутреннему убеждению. Оно формируется в том числе исходя из его жизненного опыта (включая опыт работы, предшествовавшей судейской карьере), а также здравого смысла.

Суд устанавливает достоверность заключения достоверность на основе свободной, но мотивированной оценки доказательств. Так как судебное доказывание, помимо своей внешней (процессуальной) стороны, имеет и внутреннюю сторону (мыслительную, гносеологическую деятельность конкретного судьи), в реальности экспертное заключение, полученное в рамках судебного дела с помощью «квалифицированного свидетеля факта» (как иногда называют эксперта), может иметь (и, как правило, имеет) в глазах суда решающее значение.

Часто на практике суд и стороны, оценивая экспертное заключение, испытывают серьезные затруднения, поскольку иного инструмента, кроме внутреннего убеждения, у суда, не обладающего специальными познаниями в спорной области, нет. Например, суду сложно оценить, были ли предоставлены эксперту надлежащие и достаточные материалы для исследования, проведено ли исследование с необходимой полнотой, основано ли оно на применении современных научных знаний, насколько обоснован выбор того или иного метода исследования. Как решают эту проблему суды? Часто они ссылаются на обязательное предупреждение судебного эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. По их мнению, эксперт, подписавший заключение, несёт ответственность и за достоверность содержащихся в нем выводов, что, и это придает экспертному заключению в глазах суда априорную достоверность.

Вот почему иногда в судебной практике мы сталкиваемся с неправосудными решениями, основанными на недостоверном экспертном заключении.

Как тогда установить объективную истину по делу? Учёные называют два решающих фактора:

1. Строгое соблюдение процессуального порядка назначения и проведения судебной экспертизы.
2. Активное процессуальное поведение (в прямом смысле слова состязание) спорящих сторон.

Процессуальные кодексы и Закон N 73-ФЗ предъявляют к проведению судебной экспертизы, к кандидатуре эксперта и содержанию самого заключения ряд обязательных требований:

• соблюдение процессуального порядка назначения экспертизы;
• соблюдение процессуального порядка проведения экспертизы; требования к квалификации (компетентности) эксперта;
• требования к обеспечению объективности и беспристрастности эксперта;
• требования к содержанию экспертного заключения, в частности заключение должно содержать сведения о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а выводы эксперта не должны противоречить другим частям заключения.

При назначении экспертизы в судебном порядке участники спора имеют определенные процессуальные права (часть 2 статьи 79 ГПК РФ, часть 3 статьи 82 АПК РФ), основные из них:

• право представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы (при этом отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать);
• право ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении;
• право заявлять отвод эксперту; задавать эксперту вопросы в судебном заседании как по методике проведения экспертизы, так и по выводам, которые изложены в заключении.

Что может быть поводом для оспаривания экспертных заключений?

Из вышесказанного можно сделать вывод, что процессуальная форма проведения судебной экспертизы – это своего рода гарантия получения достоверного доказательства – заключения эксперта. Соответственно, факты нарушения процессуальных прав участников судебного разбирательства при назначении и производстве судебной экспертизы, которые повлияли или могли повлиять на содержание выводов экспертов, являются первым поводом для оспаривания экспертного заключения.

Эксперт может совершать только те процессуальные действия, которые прямо предусмотрены законом. В частности, эксперт не вправе (статьи 14 - 16 Закона N 73-ФЗ):

• принимать поручения о производстве судебной экспертизы непосредственно от каких-либо органов или лиц, за исключением руководителя судебно-экспертного учреждения;
• самостоятельно, тем более путем контактов с лицами, участвующими в деле, собирать материалы для производства судебной экспертизы; сообщать кому-либо о результатах экспертизы, помимо суда;
• без согласования с органом или лицом, назначившими судебную экспертизу, привлекать к ее проведению лиц, которым ее производство не поручалось.

Наиболее часто встречающимися в судебной практике нарушениями являются:

• самостоятельный сбор экспертом материалов;
• привлечение к проведению экспертизы лиц, которым она судом не поручалась.

Второй повод для оспаривания заключения – совершение экспертом действий, ставящих под сомнение его объективность и беспристрастность.

Статья 13 Закона N 73-ФЗ предъявляет определенные требования к уровню квалификации эксперта. Как указал Президиум ВАС РФ, вопросы, поставленные перед экспертом, и заключение по ним не могут выходить за пределы его специальных познаний. Иначе эксперт должен отказаться от дачи заключения по тем мотивам, что он не обладает необходимыми знаниями для выполнения возложенной на него обязанности.

Третьим поводом для оспаривания заключения является несоответствие квалификации эксперта задачам экспертизы.

Когда оценивают компетентность эксперта?

Компетентность эксперта оценивается как при решении вопроса о назначении сведущего лица в качестве судебного эксперта, так и при оценке судом и сторонами экспертного заключения.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 70 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации недостаточная компетентность или отсутствие таковой является основанием для отвода эксперта. В других процессуальных кодексах положение об отводе эксперта по мотиву его некомпетентности отсутствует. Однако, видимо, положения Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации могут быть применены по аналогии права (часть 4 статьи 1 ГПК РФ) и при разрешении гражданско-правовых споров.

Компетентность эксперта имеет большое значение для оценки достоверности его заключения.

По определенности выводов выделяют категорические и вероятные (предположительные) экспертные заключения.

Категорический вывод - это достоверный вывод о факте независимо от условий его существования. Он основан на убежденности эксперта, что его выводы истинны, однозначны и не допускают иного толкования.

Если эксперт не находит оснований для категорического заключения, его выводы носят вероятный характер. Вероятный вывод представляет собой обоснованное предположение (гипотезу) эксперта об устанавливаемом факте. Вероятные выводы допускают возможность существования факта, но и не исключают абсолютно другого (противоположного) вывода. Сам эксперт может в заключении указать на высокую степень вероятности своих выводов.

По отношению к установленному факту категорический или вероятный вывод может быть утвердительным (положительным) или отрицательным, когда отрицается существование факта, по поводу которого перед экспертом поставлен определенный вопрос.

Доказательственная ценность заключения эксперта определяется формой его выводов. Как полагают М.К. Треушников, Е.Р. Россинская, Е.И. Галяшина, в основе судебного решения по делу должны быть только категорические выводы эксперта, только они имеют доказательственное значение. Экспертное заключение с категорическими выводами (положительными или отрицательными) является прямым доказательством.

Четвёртый повод для оспаривания экспертного заключения – это вероятный (предположительный) характер выводов эксперта об обстоятельствах дела.

Завершающим этапом анализа заключения эксперта является его оценка и сопоставление с другими доказательствами по делу в совокупности (статья 67 ГПК РФ, статья 71 АПК РФ). И появление в судебном деле даже одного нового доказательства должно привести к переоценке всей совокупности доказательств, в том числе и заключения эксперта. Поэтому пятым поводом к оспариванию заключения является противоречие выводов эксперта другим имеющимся в деле доказательствам.

Как оспорить экспертное заключение?

Стороны вправе опровергать достоверность любого доказательства, представленного другой стороной, всей совокупностью доказательств, имеющихся в деле.

Определяющую роль будет играть процессуальная активность сторон, которые вправе любыми предусмотренными процессуальным законом способами указать суду на имеющиеся в экспертном заключении противоречия и недостатки.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Судебная практика показывает: если сторона оспаривает экспертное заключение только путем ссылки на нарушение своих процессуальных прав, или на некомпетентность эксперта, либо на вероятный характер его выводов и т.д., этого в силу указанных выше причин, в частности особого отношения судей к экспертному заключению как судебному доказательству, явно недостаточно.

Необходимо активно пользоваться своими процессуальными правами, добиваться:

• вызова и допроса в заседании эксперта, проводившего исследование;
• получения пояснений от другого специалиста, обладающего специальными познаниями;
• назначения дополнительной либо повторной экспертизы, причем повторная экспертиза в зависимости от конкретных обстоятельств дела может быть комиссионной или комплексной.

Ходатайство надо заявить в суде первой инстанции. Даже если оно будет отклонено судом, сам факт его заявления в силу части 2 статьи 268 АПК РФ дает право снова заявить подобное ходатайство при повторном рассмотрении дела уже в апелляционной инстанции.

При несогласии с выводами эксперта суд вправе назначить дополнительную или повторную экспертизу либо разрешить дело по существу на основании других доказательств, если они в своей совокупности позволяют сделать истинный вывод о фактических обстоятельствах по делу.

В последнем случае суд должен привести в мотивировочной части решения убедительные доводы, по которым он отвергает заключение эксперта и разрешает дело по существу без назначения повторной экспертизы. Однако выполнить последнее правило на практике довольно сложно, так как экспертное заключение — источник новых фактических данных, которые не могут быть получены другими процессуальными средствами.

Результаты повторной экспертизы, проведенной другим экспертом, должны быть оценены судом в качестве самостоятельного доказательства, а не как ревизия результатов первичной экспертизы.

В качестве вывода резюмируем процессуальные способы опровержения заключения эксперта.

Процессуальными способами опровержения экспертного заключения являются:

• вызов эксперта в суд и получение его пояснений по представленному заключению;
• оспаривание достоверности экспертного заключения представлением заключения специалиста (эксперта), содержащего иные выводы;
• оспаривание достоверности заключения указанием на противоречие выводов иным частям заключения;
• оспаривание достоверности экспертного заключения указанием на его противоречие иным доказательствам, имеющимся в деле;
• заявление ходатайства о назначении дополнительной или повторной экспертизы, в том числе со ссылкой на нарушение процессуальных прав.

Суд назначит дополнительную экспертизу только при наличии к этому соответствующих оснований:

• недостаточная ясность или неполнота экспертного исследования (когда не все объекты были представлены для исследования, не все поставленные вопросы получили разрешение);
• наличие неточностей в заключении и невозможность их устранения путем опроса эксперта в судебном заседании;
• если при вызове в суд эксперт не ответил на все вопросы суда и сторон; если возникли новые вопросы в отношении ранее исследованных обстоятельств.

Дополнительная экспертиза поручается тому же эксперту.

Основаниями для назначения повторной экспертизы являются:

• недостаточная квалификация эксперта (экспертиза проведена некомпетентным лицом); вероятный (предположительный) характер выводов эксперта;
• наличие противоречий в его выводах или выводах комиссии экспертов; необоснованность этих выводов;
• если выводы эксперта противоречат иным частям заключения;
• если заключение эксперта противоречит другим доказательствам по делу, в том числе заключению внесудебного эксперта (специалиста);
• если имеются доказательства прямой или косвенной зависимости либо заинтересованности эксперта от сторон.

Повторная экспертиза поручается другому эксперту.

Наконец, одним из способов обессиливания неблагоприятного экспертного заключения может быть уточнение правовой позиции одной из сторон.

Успех заинтересованной стороны в оспаривании неблагоприятного для нее заключения судебного эксперта, если оно, как доказательство, не отвечает требованиям допустимости и достоверности, определяется прежде всего тщательным анализом обстоятельств дела, активным процессуальным поведением со ссылкой на перечисленные выше процессуальные основания и документы и, конечно же, квалификацией судебных юристов-представителей.

Литература

• Епатко М.Ю. Оспаривание экспертного заключения в арбитражном (гражданском) процессе.
• Постановление Президиума ВАС РФ от 04.12.2012 N 10518/12.
• Россинская Е.Р., Галяшина Е.И. Настольная книга судьи: судебная экспертиза. М., 2011.
• Судебная экспертиза в арбитражном процессе / Под ред. Д.В. Гончарова, И.В. Решетниковой. М., 2007.
• Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 1999.
• Шварц М.З. К вопросу о фальсификации доказательств в арбитражном процессе // Арбитражные споры. 2010. N 3.
• Эйсман А.А. Заключение эксперта. М., 1967.