Налоговые органы приглашают экспертов для проверки документов налогоплательщиков в двух из трёх случаев (мы писали об этом в статье «О проведении экспертизы в рамках налоговой проверки»). Объектом экспертизы становится почерк. Если эксперт сделает вывод о том, что расписался не директор, а неустановленное лицо, то, как минимум, организация-налогоплательщик не сможет получить вычет по НДС. Что делать? Попробовать оспорить заключение.

Оспорить заключение эксперта-почерковеда, приглашенного налоговой для проверки подписи на счетах-фактурах и первичке, можно. И налоговая может ошибиться. Например, при назначении или проведении экспертизы. Если вы обнаружите процессуальное нарушение, то вправе оспорить экспертное заключение. А где можно найти эти нарушения? Рассказываем.

1. В порядке назначения и проведения экспертизы

Где узнать об этом порядке: в статье 95 Налогового кодекса РФ. Какие пункты статьи стоит прочитать особенно внимательно:

• Пункт 1: в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля (в том числе при проведении выездных налоговых проверок) на договорной основе может быть привлечен эксперт.
  Экспертизу назначают, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания. Заключение эксперта - источник информации относительно обстоятельств, установленных в ходе налогового контроля. Оно не влечет для налогоплательщика возникновения каких-либо обязанностей и не предусматривает отсутствие у него каких-либо прав (Постановление ФАС ВСО от 30.12.2010 № А33-3928/2010).

• Пункт 3: Основанием для экспертизы в рамках выездной проверки является постановление должностного лица, которое осуществляет проверку. Форма постановления утверждена Приказом ФНС России от 31.05.2007 № ММ-3-06/338 (Приложение 9). В постановлении должны быть указаны обстоятельства, которые привели к экспертизе. Постановление должно содержать: сведения об эксперте, вопросы эксперту, перечень материалов для изучения.
   
• Пункт 6: должностное лицо, вынесшее постановление о назначении экспертизы, обязательно должно ознакомить с ним налогоплательщика, разъяснить его права. Перечень прав указан в пункте 7 ст. 95. Как налоговая подтвердит, что проверяемый ознакомился с постановлением? Об этом сказано в протоколе. Форма протокола утверждена в Приложении 10 вышеупомянутого Приказа № ММ-3-06/338. Протокол подписывают составитель и налогоплательщик/его представитель.

2. В том, какой вид проверки выбран

Нигде четко не прописано, в рамках какой проверки (выездной или камеральной) инспекторы могут обращаться к экспертам.

Пункт 1 ст. 95 НК РФ описывает действия по осуществлению налогового контроля, но не уточняет его форму. А вот в пункте 3, в котором говорится про основание для проведения экспертизы, указано, что его (постановление) выносит должностное лицо налогового органа, проводящее выездную проверку.

Казалось бы, есть возможность оспорить экспертизу, проводимую в рамках камеральной проверки. Но не всё так просто. Существует мнение ФАС СЗО, которое растолковало п. 1 и 3 ст. 95 НК РФ так: привлекать эксперта можно для участия в любых действиях по осуществлению налогового контроля, осуществляемых налоговым органом не только в форме выездной налоговой проверки, но и в иных формах, установленных гл. 14 НК РФ (Постановление от 29.04.2014 № А56-60380/2013).

3. В том, кто проводит проверку: специалист или эксперт

Специалист и эксперт – это разные люди. Специалист не проводит исследований и не дает заключений. Он содействует проведению налогового контроля. Поэтому его мнение не имеет доказательственного значения. Вывод: заключение специалиста могут признать недопустимым доказательством (см. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2011 № 09АП-31311/2011-АК).

И если в постановлении заявлен один эксперт, а провёл проверку в итоге специалист, суд может расценить это, как существенное нарушение процедуры.

4. В данных об эксперте

Сведения об эксперте содержит постановление о назначении экспертизы (п. 3 ст. 95 НК РФ). Это ФИО эксперта/экспертов либо наименование организации; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Если постановление не содержит ФИО экспертов, то судьи могут расценить это как нарушение прав налогоплательщика, предусмотренных п. 7 ст. 95 НК РФ (см., например, Постановление ФАС ЗСО от 06.08.2010 № А46-24092/2009).

5. В требованиях к материалам

Письменное экспертное заключение содержит выводы, полученные в результате исследования, и обоснованные ответы на поставленные вопросы. (п. 8 ст. 95 НК РФ).

В сфере налогового контроля заключение эксперта – это источник сведений о фактах, которые, согласно ст. 100 НК РФ, отражаются в акте выездной налоговой проверки. Поэтому качество материалов существенно.

Если экспертное заключение основано на изучении материалов, которые эксперт фактически не получил, то его могут признать недопустимым доказательством (постановления ФАС МО от 11.06.2014 № Ф05-5420/2014, ФАС СЗО от 04.12.2009 № А56-48361/2008).

Судьи обращают внимание и на то, какие документы изучал эксперт – оригиналы или копии. Могут подвергнуть сомнению выводы экспертов, которые исследовали подлинность подписи, но не запросили экспериментальные образцы почерка (например, постановления ФАС СЗО от 09.07.2012 № А66-4438/2011, ФАС ПО от 28.03.2012 № А55-7466/2011).

6. В том, как вас ознакомили с постановлением о проведении экспертизы

В п. 6 ст. 95 НК РФ указано: налоговый орган обязан ознакомить налогоплательщика с постановлением о проведении экспертизы и разъяснить его права.

То, что вы ознакомились с документом, должно быть зафиксировано в протоколе. Когда налоговая должна это сделать? Налоговый кодекс это не уточняет. Однако ФАС МО считает, что трех часов на то, чтобы получить уведомление, приехать в налоговую и поучаствовать в составлении протокола недостаточно (см. Постановление от 01.08.2013 № А40-36079/12-90-175).

Если инспекторы проигнорируют эту обязанность, арбитражный суд может не принять экспертное заключение как допустимое доказательство.